Gastbeitrag

FlexCo vs GmbH: Was die neue Gesellschaftsform kann – und was noch fehlt

Gastbeitrag15. November 2023, 10:57

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Jeannette Gorzala ist Startup-Rechtsanwältin mit Fokus auf neue Technologien und künstliche Intelligenz. In diesem Gastbeitrag beschäftigt sie sich mit dem Status quo der geplanten neuen Gesellschaftsrechtsform FlexCo/FlexKap und wie sie im Vergleich mit der GmbH funktioniert.

Viele Startups, Gründer:innen und Investor:innen freuen sich auf die Einführung einer neuen flexiblen Kapitalgesellschaft (FlexCo) in Österreich. Sehr viele Unternehmer:innen haben sogar ihre beabsichtigte Gründung verschoben, um ihr Unternehmen von Beginn an als FlexCo aufzusetzen. Im Vorfeld wurde viel über die FlexCo diskutiert, und Juli 2023 gab es noch eine Reihe von Kritikpunkten an dem Gesetzesentwurf (mehr dazu hier).

Warum warten so viele künftige Gründer:innen auf die FlexCo?

Mit der FlexCo soll eine Gesellschaftsform geschaffen werden, die den Bedürfnissen von Gründer:innen in der Frühphase besser gerecht wird. Die FlexCo baut auf dem Recht der Gesellschaft mit beschränkter Haftung auf und flexibilisiert dieses, wie schon im Namen angedeutet, durch einzelne Maßnahmen aus dem Aktienrecht.

Was sind konkret die geplanten Vorteile der FlexCo?

Kurz auf den Punkt gebracht:

Reduziertes Mindeststammkapital von 10.000 Euro, davon sind mindestens 5.000 Euro in bar einzuzahlen (wie künftig auch bei der GmbH). Die auf einzelne Gesellschafter:innen entfallenden Mindeststammeinlagen von EUR 1 sollen auch Beteiligungen in geringem Ausmaß ermöglichen.
Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen zur Beteiligung von Mitarbeiter:innen im Ausmaß bis zu 25% des Stammkapitals als zweite Anteilsgattung neben den Geschäftsanteilen. Die Mindeststammeinlage von Unternehmenswert-Anteilen soll nur EUR 0,01 (einen Cent) betragen. Für Übernahme und Übertragung dieser Anteile soll die Schriftform ausreichen. Kernelement der Unternehmenswert-Anteile ist die Ermöglichung der wirtschaftlichen Teilhabe am Bilanzgewinn und Liquidationserlös, welche an ‚klassischen‘ GmbHs aktuell über diverse Konzepte (zB ESOP, VSOP, etc) komplex nachgebildet wird.
Übertragung von Geschäftsanteilen mittels notarieller oder anwaltlicher (Privat-)Urkunde und Erleichterungen bei Beschlussfassungen, insbesondere, dass schriftliche Beschlüsse nur noch Textform erfordern, sodass Beschlüsse beispielsweise auch per E-Mail gefasst werden können. Ebenso Erleichterungen bei der Kapitalbeschaffung in Anlehnung das Aktienrecht, sodass bedingte Kapitalerhöhungen, genehmigtes Kapital oder sonstige Finanzierungsformen sowie der Erwerb eigener Anteile möglich sein sollen.

FlexCo und GmbH im direkten Vergleich

Vergleich der wesentlichen Unterschiede auf der Grundlage der Ministerialentwürfe:

	GmbH	FlexCo
Firmenname	GmbH	Flexible Kapitalgesellschaft (FlexKap) / Flexible Company (FlexCo)
Stammkapital	EUR 35.000 (mind. 50% in bar); bei Gründungsprivilegierung EUR 10.000 (mind. 50% in bar) für 10 Jahre. Gesetzliches Mindeststammkapital soll allgemein auf EUR 10.000 (mind. 50% in bar) für GmbH & FlexCo herabgesetzt werden.	EUR 10.000 (mind. 50% in bar).
Mindeststammeinlage	EUR 70	EUR 1
Geschäftsanteile	Unteilbarkeit von Geschäftsanteilen. Jedem Gesellschafter steht nur ein Geschäftsanteil zu, der sich nach dem Wert der übernommenen Stammeinlage bemisst. GmbH kann keine eigenen Anteile halten.	Teilbarkeit von Geschäftsanteilen und Stückanteile (mind. EUR 1 Nennbetrag) möglich. Erwerb eigener Anteile durch die FlexCo in bestimmten Fällen (insb. bei Unternehmenswert-Anteilen) möglich.
Übertragung von Geschäftsanteilen	Jede Übertragung von Geschäftsanteilen zwingend in Form eines Notariatsakts.	Übertragung von Geschäftsanteilen mittels Privaturkunde eines Rechtsanwalts/Notars zulässig.
Unternehmenswert-Anteile (UWA)	Nicht vorgesehen. Mitarbeiterprogramme regelmäßig in Form von virtuellen Anteilen (Virtual Stock Option Plans [VSOP] oder Employee Stock Option Plans [ESOP], etc) nachgebildet.	UWA im Ausmaß von bis zu 25% des Stammkapitals möglich (Mindeststammeinlage: EUR 0,01). Übertragung von UWA in Schriftform. Insb. Mitverkaufsrecht für Unternehmenswert-Beteiligte im Gesellschaftsvertrag.
Umlaufbeschlüsse / Stimmabgabe	Alle Gesellschafter:innen müssen einer Beschlussfassung im Umlaufweg zustimmen. Keine uneinheitliche Stimmrechtsausübung.	Nicht alle Gesellschafter:innen müssen Umlaufbeschlüssen zustimmen; Textform ausreichend für Stimmabgabe (Abweichung im Gesellschaftsvertrag vorzusehen). Gesellschafter:innen mit mehr als einer Stimme können ihr Stimmrecht auch uneinheitlich ausüben.
Aufsichtsrat	Aufsichtsratspflicht insb. bei Überschreitung von bestimmten Größenkriterien, im Wesentlichen: (i) bei Stammkapital von mehr als EUR 70.000 und mehr als 50 Gesellschafter:innen, oder (ii) mehr als 300 Arbeitnehmer:innen im Jahresdurchschnitt. Weiter bei Beherrschung/Leitung von aufsichtsratspflichtigen Gesellschaften und mehr als 300 Arbeitnehmer:innen im Jahresdurchschnitt oder Unternehmen von öffentlichem Interesse (Börsenotierung bzw. Bezeichnung).	Zusätzliche Aufsichtsratspflicht bei mittelgroßen Kapitalgesellschaften, dh wenn mindestens 2 Kennzahlen für kleine Kapitalgesellschaften überschritten (EUR 5 Mio. Bilanzsumme, EUR 10 Mio. Umsatz, 50 Arbeitnehmer:innen im Jahresdurchschnitt), aber zumindest 2 von 3 weiteren Kriterien (EUR 20 Mio. Bilanzsumme, EUR 40 Mio. Umsatz, 250 Arbeitnehmer:innen im Jahresdurchschnitt) nicht überschritten werden.
Kapitalmaßnahmen	Ordentliche Kapitalerhöhung und Kapitalherabsetzung. Übernahmeerklärung bei der Kapitalerhöhung bedarf zwingend eines Notariatsakts.	Zusätzlich bedingte Kapitalerhöhungen und genehmigtes Kapital (Ermächtigung der Geschäftsführung max. 5 Jahre nach Eintragung, Stammkapital bis zu einem bestimmten Nennbetrag zu erhöhen) möglich. Übernahmeerklärungen in der Form einer Privaturkunde eines Rechtsanwalts/Notars zulässig.

Wie sieht es mit dem Zeitplan aus und worauf kommt jetzt es an?

Wichtige Schritte waren die Ministerialentwürfe. Im weiteren Verlauf entscheidend wird sein, dass die entsprechende Regierungsvorlage keine Verschlechterungen vorsieht, insbesondere keine neuen Hürden, welche die durch alle Stakeholder:innen der Startup-Landschaft errungenen Vorteile der FlexCo aushebeln. Das Inkrafttreten des GesRÄG 2023 (FlexCo) und Start-up-FörderungsG (Mitarbeiterbeteiligung) wird nunmehr zum 1.1.2024 erwartet.

Ist der Markt auf den Launch der FlexCo vorbereitet?

Zur Begutachtung wurden die Ministerialentwürfe bereits vor rund einem halben Jahr, mit ursprünglich geplanter Effektivität zum 1.11.2023. Die Wirtschaft und alle Stakeholder:innen der Startup-Landschaft haben sich daher schon intensiv auf die Einführung der FlexCo vorbereitet, um diese Chance für den Gründungsstandort Österreich zu nutzen. Es stehen somit alle in den Startlöchern und warten auf den Startschuss.